Med professionaliseringen af ejendomstransaktioner og salgsprocesser forud for salg af ejendomsporteføljer og ejendomsselskaber er brugen af fortrolighedsaftaler (”Non-Disclosure Agreement”/”NDA”) blevet udbredt. NDA’er har traditionelt været brugt ved strukturering og forberedelse af virksomheds-/selskabsoverdragelser, hvor konkurrencehensyn indebærer, at salgsprocessen bør holdes fortrolig af alle involverede parter, som i tillid udveksler oplysninger under forhandlinger om køb af target virksomheden inden indgåelse af en endelig overdragelsesaftale.
For at give parterne et klart grundlag til at sanktionere tilsidesættelse af den aftalte fortrolighed, har NDA’er ofte en høj detaljeringsgrad med definitioner af, hvad der er fortroligt, og med sanktionsbestemmelser i form af vilkår om betaling af bod på et nærmere aftalt beløb ved misligholdelse. Det gælder både i tilfælde af gennemførelse af transaktionen, og hvis parterne ikke når til enighed om en endelig overdragelsesaftale. Forhandling om disse definitioner og bodsbestemmelser giver i praksis anledning til udfordringer, når vilkår om bod i en NDA støder sammen med generelle forretningspolitikker hos de potentielle købere (såvel danske som udenlandske ejendomsinvestorer) om ikke at acceptere aftaler om bod. Det sammenstød kan have den negative følge, at fokus fjernes fra transaktionens kerne og det, som er værdiskabende og befordrende for et godt
forhandlingsforløb. I værste tilfælde tabes momentum i salgsprocessen.
Modsat forretningshemmeligheder i en target virksomhed ved en selskabs eller virksomhedsoverdragelse, er en lang række af de oplysninger, som sælger af en ejendom eller et ejendomsselskab leverer i en vendor due diligence og i datarum, allerede offentligt tilgængelige for den potentielle køber. Det gælder eksempelvis tingbogsoplysninger, aktudskrifter af servitutter, tinglyste lejekontrakter, BBR-oplysninger, oplysninger i digitale byggesagsarkiver, matrikelkort, offentlige ejendomsvurderinger, historiske salgspriser og ejendomsskatter.
For disse offentligt tilgængelige oplysningers vedkommende har sælgere af en ejendom, ejendomsporteføljer eller ejendomsselskaber ikke nogen særskilt interesse i at være beskyttet af den potentielle købers fortrolighed. Men er der så i øvrigt afgørende konkurrencehensyn, som nødvendiggør beskyttelse gennem en NDA ved forhandlinger om overdragelse af erhvervs- og boligudlejningsejendomme, industri- og logistikejendomme, butikscentre, hotelejendomme eller udviklingsejendomme?
Helt overordnet kan både den potentielle sælger og den potentielle køber have en legitim interesse i at aftale en NDA, hvor salgsprocessen om ejendommen sker off-market, sådan at der sikres den tilsigtede ro om forhandlingerne vedrørende den mulige overdragelse af ejendommen.
Mere specifikt kan sælgeren have indgået aftaler for eksempel om finansiering eller om facility services på ejendommen på særligt fordelagtige vilkår, som
ikke ønskes gjort offentligt tilgængelige. Der kan også foreligge konkrete aftalevilkår med erhvervslejere om, at lejevilkår eller indgåede forlig skal holdes fortrolige. Er der derimod tale om ejendomme med beboelseslejemål, hvor hovedparten af lejekontrakterne er indgået på typeformularer, bør sælger overveje, hvor stor en rolle kravet om fortrolighed i en NDA vedrørende disse oplysninger skal spille i forhandlingerne om et salg. Med andre ord bør sælger vurdere, om omfanget af og detaljeringsgraden i en NDA er både proportionalt og relevant i forhold til det mulige økonomiske tab, som sælgeren vil lide, i tilfælde af, at den potentielle køber offentliggør oplysninger fra forhandlingerne eller datarummet om ejendommen, hvis en transaktion ikke gennemføres.
Sælgeren bør også overveje, om det i stedet for en fyldig NDA, der kan udgøre en hindring i salgsprocessen, er mere proportionalt kortfattet at angive i et letter of intent, at alle ikke-offentligt tilgængelige oplysninger, som den potentielle køber modtager fra sælgeren under forhandlingerne, er fortrolige. For sådan et kortfattet vilkår gælder de udfyldende regler i Lov om forretningshemmeligheder. Eksempelvis vil fortrolige oplysninger være omfattet af definitionen af ”forretningshemmeligheder” i lovens § 2, nr. 1; og en ikke aftalt videregivelse af oplysningerne vil være ulovlig i henhold til § 4, stk. 2 og 3 i samme lov. Sælgeren vil derudover efter Lov om forretningshemmeligheder § 8, stk. 2 have mulighed for via fogedretten at få nedlagt forbud eller påbud mod den potentielle købers uberettigede brug af de fortrolige oplysninger. Sælgeren vil alternativt have mulighed for at rejse krav om godtgørelse efter lovens § 13 for den uberettigede brug af de fortrolige oplysninger. Endelig vil sælgeren kunne rejse krav om erstatning for det dokumenterede økonomiske tab, som den potentielle købers tilsidesættelse af den aftalte fortrolighed har medført.
Det økonomiske tab kan være vanskeligt at dokumentere for sælgeren. Rets- og voldgiftspraksis om den type erstatningskrav vedrørende ikke-gennemførte ejendomstransaktioner er sparsom. Det kan tages som et udtryk for enten, at der sjældent sker afgørende brud på aftalt fortrolighed; at sælgere ikke ønsker at forfølge et muligt krav, eller at sælgere ikke kan dokumentere et økonomisk tab.
Under alle omstændigheder bør brugen af NDA ske med sædvanlig omtanke for, hvad det reelle formål med NDA’en er, og om en omfattende NDA kan risikere at fjerne fokus fra det, som ejendomstransaktionen bør handle om, nemlig at sælger og køber loyalt udveksler oplysninger med henblik på at opnå en overdragelsesaftale, hvor der er afgivet de relevante oplysninger inden closing.
Artikel udgivet i Estate Media 02/21
VIL DU VIDE MERE?
CLAUDIA S. MATHIASEN
mail: csm@winlaw.dk
mobil: +45 21 77 69 10
