BÆREDYGTIGHED
OG ESG I HASTIG
UDVIKLING

Bæredygtighed og ESG er et område i en hastig udvikling. Området flytter sig på en måde, så den praksis, som har været anvendt hidtil, ikke nødvendigvis lever op til dagens standarder for ”best practice”. Af samme årsag har byggesektoren også fået øjnene op for vigtigheden af at inddrage ESG-hensyn i byggeriet. Dette kan opleves på de fleste større fora for udviklingen på ejendomsmarkedet, såsom MIPIM, hvor bæredygtighed og ESG fylder stadig mere.

Udviklingen har også nået til offentlige ordregivere, som er i færd med en transition, hvor bæredygtighedshensyn og ESG i stigende grad integreres i forbindelse med EU-udbud. Fremover vil denne udvikling blive understøttet af de nyeste ændringer til udbudsloven, som forventes at træde i kraft 1. juli 2022, og som indeholder et  ”køb grønt eller forklar”-princip, hvorefter erhvervsministeren kan fastsætte regler for, hvilke konkrete miljø- eller klimahensyn, ordregivere skal redegøre for ikke at have inddraget i sine udbud.

Ifølge EU-Kommissionen udgjorde EU-udbud i 2014 14 % af EU’s BNP. Inddragelse af ESG-hensyn i EU-udbud er derfor essentielt, hvis samfundets ambitioner i forhold til bæredygtighed skal opfyldes. Blandt samfundets målsætninger er opfyldelsen af FN’s 17 verdensmål for bæredygtig udvikling. Her kan inddragelse af ESG og bæredygtighed i EU-udbud være med til at understøtte, at en lang række af FN’s verdensmål nås. At denne udvikling er i gang ses i en undersøgelse fra 2021 foretaget af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Undersøgelsen viste, at 44 % af danske EU-udbud i 2019 og 2020 har indarbejdet krav til bæredygtighed.

Det er forventningen, at dette tal vil stige i de kommende år. Indenfor byggeriet skal denne udvikling understøttes af den nationale strategi for et bæredygtigt byggeri, som Folketinget vedtog i 2021. Det særlige fokus på netop byggeriet er velbegrundet, da samfundets ESG-målsætninger ikke kan nås uden inddragelse af byggeriet. Det skyldes ikke mindst, at byggeriet udgør omkring 40 % af verdens samlede CO2-udslip, ligesom sektoren alene i Danmark i 2022 direkte beskæftiger omkring 200.000 personer.

Offentlige bygherrer kan, i kraft af deres samlede størrelse, være med til at flytte det øvrige marked for byggeri i en mere bæredygtig retning, hvis offentlige udbud sammensættes på en måde, der understøtter den bæredygtige udvikling. For at nå det bedst mulige aftryk og værdiskabelse skal ESG-hensyn tænkes ind i alle byggeriets faser.

I de seneste år har vi oplevet et stadigt større fokus på at integrere ESG-relaterede overvejelser ved realiseringen af bygge- og anlægsprojekter. Offentlige ordregivere kan sikre en effektiv integration af ESG hensyn og bæredygtighed for bygge- og anlægsprojekter ved at indarbejde kriterier for bæredygtighed og ESG i kontrakter og udbudsbetingelser for EU-udbud.

EU-direktivet hindrer ikke  bæredygtighed og ESG – tværtimod!

EU’s udbudsdirektiv tilsiger, at ordregiver skal have mulighed for at vurdere tilbud ud fra miljømæssige eller sociale aspekter. Direktivet står således ikke i vejen for, at ordregiver indarbejder krav, som skal sikre opfyldelse af målsætninger om bæredygtighed og ESG i udbud.

Den danske udbudslov indeholder endda en bestemmelse om, at miljømæssige og sociale aspekter kan inddrages ved fastsættelsen af tildelingskriterier. Kriterier, som inddrager bæredygtighed og ESG i EU-udbud, skal dog stadig opfylde principperne i udbudsdirektivet og udbudsloven. Det indbefatter, at kriterier, mindstekrav mv. i EU-udbud skal have tilknytning til kontraktens genstand, være proportionale, gennemsigtige og ikke diskriminerende.

Det er dog afgørende, at ordregiver efter udbudsprocessen er overstået, sikrer opfølgning og dialog med entreprenøren, for at sikre at de krav, der er opstillet i udbudsmateriale bliver realiseret og overholdt kontinuerligt.

Hvordan kan vi konkret arbejde med ESG i udbud?

Ordregiver har en række håndtag, som ordregiver kan tage fat i ved implementering af bæredygtighedshensyn og ESG i EU-udbud, men ordregiver skal være indstillet på, at inddragelse af ESG- og bæredygtighedshensyn medfører, at ordregiver ikke nødvendigvis kan acceptere det billigste tilbud.

Konkret kan ESG- og bæredygtighedshensyn indarbejdes i flere af udbuddets faser og ved brug af forskellige metoder. Et eksempel på inddragelse af ESG-hensyn i udbud kan se ud som følger:

• Under udbuddets forberedelse indtænkes ESG-hensyn i ordregivers markedsanalyse og i forbindelse med evt. markedsdialog,
• I udbudsbetingelserne indarbejdes mindstekrav til egnethed og udvælgelseskriterier, der lægger vægt på tilbudsgivers erfaring med inddragelse af ESG-hensyn,
• Ordregiver indarbejder mindstekrav for genanvendelse af byggematerialer, udledning af drivhusgasser, brug af bæredygtige materialer etc.
• Ved tildelingen af kontrakten evaluerer ordregiver tilbudsgivernes tilbud ud fra drivhusgasudslip, energiforbrug og udbudsmaterialets øvrige ESG-relaterede tildelingskriterier.
• Kontrakterne til udbuddet indeholder krav om elevpladser/lærlinge, krav til en CSR-politik, sociale klausuler mv.

Miljøhensyn (Environmental)

Inddragelse af klima- og miljøhensyn i udbud kan være en teknisk udfordring. Det skyldes ikke mindst, at standarder for beregning af miljøpåvirkning fortsat er under udvikling. Allerede i dag har ordregivere adgang til at stille krav om certificeringer for byggeri såsom Svanemærket byggeri, DGNB eller tilsvarende certificeringer. Fx stiller Københavns Kommune krav om, at nybyggeri med en entreprisesum over 20 mio. kr. skal certificeres efter DGNB, Svanemærket eller tilsvarende.

Et eksempel på et nyt værktøj under udvikling til udbud er Vejdirektoratets og Banedanmarks kommende life-circle-assessment (LCA) værktøj, InfraLCA, som, når modellen er færdigudviklet, skal kunne bruges af ordregivere til at opstille miljøkrav i EU-udbud og analysere og beregne den faktiske udledning af drivhusgasser.

Vi forventer også, at EU’s taksonomiforordning, der er et værktøj til kvalificering af klima- og miljømæssige aktiviteter, i fremtiden vil kunne inddrages i forbindelse med fastsættelsen af krav til bæredygtighed og CO²-udslip  i EU-udbud.

Ordregiver kan  vælge at implementere miljøhensyn ved at indarbejde EU-kriterier for grønne offentlige udbud (GPP-kriterier). GPP er et værktøj, som er udviklet af EU-kommissionen. EU-kommissionen udvikler løbende nye specifikke kriterier for specifikke typer udbud. Kriterierne er konkrete og kan indarbejdes direkte i EU-udbud.

Endelig kan ordregiver selv udarbejde krav og kriterier i udbudsmaterialet, fx krav om fossilfrit byggeri, krav til de drivmidler, der anvendes på byggepladsen, krav til ydelser og produkters maksimale udledninger af drivhusgasser, krav om at byggematerialer genanvendes eller kriterier, som fokuserer på byggeriets totaløkonomi over byggeriets fulde levetid i stedet for alene at fokusere på entreprisesummen.

Samfundsmæssige hensyn (Social)

Inddragelse af samfundsmæssige hensyn ved EU-udbud har længe været i fokus. EU-kommissionen udgiver løbende vejledninger om mulighederne for at inddrage samfundsmæssige hensyn ved EU-udbud.

Eksempler på kriterier, som ordregiver kan indarbejde i udbudsmaterialet for at understøtte samfundsmæssige hensyn, er inklusion af handicappede, overholdelse af ILO-konventioner og fremme af ligestilling.

Ledelsesmæssige hensyn (Governance)

Governance-begrebet er et udtryk for god virksomhedsledelse. Sammensætningen af  virksomhedens ledelse, håndtering af interessekonflikter, gennemsigtighed i relation til ledelsen, virksomhedens skatteplanlægning, risikostyring og hvidvask er eksempler på forhold, som vedrører god ledelse.

Ledelsesmæssige hensyn inddrages i EU-udbud ved udbudslovens bestemmelser om obligatoriske og frivillige udelukkelsesgrunde. For at sikre bedre virksomhedsledelse blandt tilbudsgivere, kan ordregiver tilvælge de frivillige udelukkelsesgrunde.

Udbudslovens udelukkelsesgrunde er udtømmende, så det er ikke muligt for ordregiver at supplerede udelukkelsesgrundene med andre forhold. I udbudsmaterialet kan der også stilles krav, der har til formål at fremme ligestilling mellem mænd og kvinder på arbejds­pladsen, øge kvinders deltagelse på arbejdsmarkedet samt skabe balance mellem arbejdsliv og privatliv.

Der kan bl.a. stilles krav om, at leverandøren i forbindelse med kontraktens opfyldelse skal sikre en minimumsbemanding på fx 25 % af kvinder. Sådanne klausuler kræver en skarp pen, så det fremstår tydeligt, hvad der skal til, for at leverandøren opfylder og kan dokumentere kravets opfyldelse.

Hvordan kommer vi videre?

Winsløws ESG Task Force rådgiver både små og store selskaber indenfor den private og den offentlige sektor om ESG og bæredygtighed indenfor udbud og entreprise. Vi kan hjælpe jer med at identificere, hvordan I kan få inddraget ESG-hensyn i jeres udbud på en måde, der både understøtter ESG-målsætningerne  og er værdiskabende for samfundet i sin helhed.

Du er velkommen til at kontakte advokat Daniel Fishermann, advokat Anne Støtt-Hansen, elller advokat Trine Bøgelund-Kjær, hvis du har spørgsmål om retsafgifter.

VIL DU VIDE MERE?